Senadores de Agricultura analizan pertinencia de Consulta Indígena en Reforma al Código de Aguas

Senadores de Agricultura analizan pertinencia de Consulta Indígena en Reforma al Código de Aguas

TRAMITACIÓN REFORMA AL CÓDIGO DE AGUAS (Boletín 7543-12 – 2º trámite)

 

Minuta 97 Sesión Comisión de Agricultura, Senado 01/07/2019

 

Resumen: Sesión tiene por objetivo analizar la pertenencia de la consulta indígena, con relación al proyecto de ley que reforma el código de aguas. Se escuchó al Encargado de Asuntos Indígenas, del Ministerio de Desarrollo Social; al Fiscal Nacional de la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena; a los Abogados del Instituto Nacional de Derechos Humanos; al analista de la Biblioteca del Congreso Nacional, y al ex Director General de Aguas. Senadores definen postura pero no se acuerda nada en relación con el tema.

Se excusan de asistir a la sesión: El ministro de agricultura, el de obras públicas, el de desarrollo social, y Consuelo Contreras, del Instituto Nacional de Derechos Humanos.

Secretaria de comisión.  Expone el contenido de la minuta elaborada, con relación a la pertenencia de la consulta indígena. Se refiere al artículo 6 del convenio 169 de la OIT, sobre la obligación de los gobiernos de la consulta indígena; Y, la referencia que hace con relación a la opinión del Tribunal Constitucional con relación al carácter de autoejecutables del convenio, en el sentido de la obligatoriedad de las comisiones llevar a cabo consultas que antes eran puramente facultativas.  Asimismo, refiere a lo señalado por el relator especial de Naciones Unidas, en cuanto el congreso puede realizar consultas indígenas facultativas. En ese mismo sentido, indica que Tribunal Constitucional en diversos fallos ha establecido con relación al derecho de consulta de los pueblos indígenas, que en este debe conciliarse la modalidad abierta con que se encuentran redactados los tratados internacionales, existiendo un margen de discrecionalidad de aplicación en el derecho interno, y que puede ser delimitado por la experiencia internacional.

 A su turno, advierte que, en la tramitación del proyecto en la Cámara de Diputados, se planteó la partencia o no de la consulta indígena respecto del proyecto de ley que reforma el código de agua, al respecto, el subsecretario de la época expresó que se trataría de una consulta nacional que implicaba un gran desafio con altos costos, y de una duración de al menos 6 meses. El director de agua de la época y el MOP, analizaron el convenio 169, y estimaron tres materias que requerían consulta previa a comunidades indígenas:

  • Transferencia y gravamen de derechos de aprovechamiento aguas destinados a usos ancestrales, que proceden solo entre comunidades
  • La regularización de derechos de aguas en territorios indígenas y
  • La exención de pagos de patentes por no uso de agua en beneficio de pueblos y comunidades indígenas.

En síntesis, los 3 aspectos señalados se consultaron por el Ministerio de Desarrollo Social, y se expresó que la Subsecretaria no tenía competencia para pronunciarse acerca de la procedencia de consulta indígena, dado que el proyecto se inició a través de una moción parlamentaria, y que, de estimarse procedente a consulta indígena, debía seguirse alguno de los siguientes criterios:

1) Dado que la idea matriz del proyecto es la regulación del recurso de agua, conforme al estándar internacional, la tierra indígena comprende todo el territorio, por lo que debiera consultarse todo el proyecto.

2) al modificarse la legislación aplicable al recurso de agua, se puede afectar a los pueblos indígenas con relación a su derecho a participación, utilización, administración y conservación de los derechos de agua en su territorio, por lo que la consulta debiese enfocarse solo a estos aspectos de utilización, acceso, administración y conservación del agua de pueblos indígenas

3) Consultar solo las disposiciones que refieren explícitamente a los derechos de pueblos indígenas.

Senador Elizalde: indica que el objeto de la sesión es determinar si procede la consulta indígena sobre le proyecto de ley de Reforma del Código de Aguas, y las materias que debiesen ser consultadas, considerando que, consultado el subsecretario de desarrollo social, indicó que al ser el proyecto de origen en una moción parlamentaria no ameritaba la consulta. No obstante, advierte que ha sido objeto de indicaciones sustitutivas del ejecutivo, sobre lo que no se pronuncia la subsecretaria.

Expone el Representantes del Ministerio de Desarrollo Social y Familia:

Refiere en términos genérales al contexto normativo del convenio OIT 169, aclarando que los estados deben adecuar su normativa interna para aplicar este convenio. Refiere concretamente al Decreto Supremo 124, que establece para el Ejecutivo un reglamento de cómo se desarrolla el proceso de consulta indígena, en vigencia desde el año 2014. Sobre este procedimiento establecido para el ejecutivo, releva los siguientes principios rectores del mismo:

  • Principio de buena fe en el proceso, tanto para el órgano responsable de la consulta, como para los pueblos indígenas.
  • Principio de carácter previo de la consulta, es decir, debe realizarse antes de la dictación de la medida.

Con relación a las medidas a ser consultadas: son de tipo legislativas y administrativas. Medidas legislativas refiere a anteproyectos de ley y/o de reforma constitucional, o parte de estos que afecten a los pueblos indígenas, y que produzcan un impacto significativo y especifico que afecte directamente ejercicio de tradiciones, costumbres ancestrales y prácticas.

Procede a explicar en términos general el proceso de consulta:

1) Convocatoria abierta a todos los pueblos indígenas, con el objetivo de citarlos a la primera etapa de planificación, y para acordar la metodología.

2) Información: órgano responsable de la consulta debe entregar toda la información de la medida a consultar.

3)  Deliberación interna: Es un espacio propio de los pueblos indígenas para que ellos adopten una postura sobre la medida y hagan una contrapropuesta, y así generar el dialogo

4) Sistematización

5) Comunicación de resultados.

Sobre la Reforma al Código de Aguas, reitera que solo sería aplicable a las medidas iniciadas por mensaje del Presidente de la República, y dado que el proyecto ingresó vía moción parlamentaria, la Subsecretaría no tiene competencia para emitir pronunciamiento, aclarando que el Congreso no tiene un mecanismo que regule la consulta, y que ésta debe ser previa y a través de un reglamento establecido y consultado a los pueblos indígenas.

Senadora Aravena: En el supuesto que la comisión quiera hacer consulta indígena, debe elaborar un reglamento de consulta que no se tiene, y que requiere tiempo y presupuesto, luego hay que aplicar la consulta por el Senado, y este reglamento debe ser además, socializado con los pueblos indígenas.

Expositor: Explica que se requiere normativa interna para realizar la consulta, y el financiamiento del proceso de consulta es del órgano responsable de la misma.

Senador Elizalde: Quiere saber cómo esto se va a regular, es decir, una vez aprobada la idea de legislar, que es una expresión de la mayoría parlamentaria, ahí debiese ser la consulta a diferencia de los mensajes, y advierte que es evidente que al haber un órgano del estado, que establece una medida que afecta a los pueblos indígenas hay que realizar la consulta.

Expone el Fiscal de la CONADI:

Refiere al artículo  20 de la ley indígena, letras a), b) y c), particularmente con lo referido a la letra  c), que dice relación con los derechos de aguas y las solicitudes que se hagan por pueblos indígenas, se solicitó por el  Fiscal Nacional un memorando al jefe del fondo tierras, en el cual se explica en qué consiste el fondo de la letra 20 letra c) de la ley indígena, en qué consiste la regulación de derechos de aguas, y la función histórica del programa como fondo concursable, así como las  regiones beneficiadas por el mismo,  con relación a los derechos de aprovechamiento de aguas solicitados por indígenas.

Aclara que la función de la Secretaria de Desarrollo Social y de la CONADI, según el artículo 14 de su reglamento, es coordinadora, y por tanto, no les corresponde determinar si procede o no una consulta indígena.

Expone el representante del Instituto Nacional de Derechos Humanos, Sr. Rodrigo Bustos:

Refiere a la regulación y pertenencia de la consulta indígena con relación a las mociones legislativas. Aclara que artículo 6 del convenio 169, en una Interpretación literal, expresa que solo los gobiernos, y no otros poderes del estado, pueden someter una materia a consulta indígena. Interpretación con la que manifiesta no estar de acuerdo.  Advierte al Congreso Nacional la necesidad que no se dilate la regulación, y sea aprobado el procedimiento de consulta. Al respecto advierte que en derecho internacional está prohibido descargar responsabilidades invocando el derecho interno, es decir, el estado responde hacia los otros estados como estado en su conjunto, por lo que sigue existiendo el deber de consulta, y se debe regular por el Congreso.

Expone por el Instituto Nacional de Derechos Humanos, la Srta. Natalia Labbé:

Advierte que la modificación al artículo 2 transitorio del proyecto, debe ser motivo de discusión por parte de los pueblos indígenas. Indica que el Código actual, establece una tramitación mixta de utilización de derechos de aguas que es muy costosa, aclara que hoy existe un procedimiento voluntario de regularización que no contempla un plazo, sino solo requisitos formales de utilización y ejercicio. Este reconocimiento estatal de usos ancestrales tiene doble fase que implica un procedimiento costoso y complejo que requiere patrocinio de abogado. El proyecto de ley de Reforma al Código de Aguas que modifica el 2 transitorio del código de agua,  establece una obligación, da un plazo de 2 años desde que entre en vigencia la ley para regularizar los derechos de aprovechamiento de aguas, esta medida, afecta a pueblos indígenas, dado que establece una carga al uso y goce de sus derechos, por lo que debe haber consulta indígena previa, libre e informada, respecto de esta medida.

Expone el Analista de la biblioteca del Congreso, Sr.  Matías Mesa: (Acompaña presentación).

Refiere en términos generales, a la necesidad de afectación directa y específica a los pueblos indígenas de una medida legislativa o reglamentaria, como presupuesto de la procedencia de la consulta indígena. Y afectación directa de recursos naturales

Señala que la norma matriz en la materia es el artículo 6 del convenio OIT, que establece que la consulta debe ser previa, y sobre medidas que puedan afectar a los pueblos indígenas, en ese sentido, la “susceptibilidad de afectación”, implica un reconocimiento de la diversidad cultura, depende de la perspectiva cultural, donde la función principal de la consulta previa es un mecanismo orientado a alcanzar un acuerdo.

Sobre medidas legislativas susceptibles de afectar a pueblos indígenas, indica que se han consultado anteproyectos cuando provienen del Ejecutivo, asimismo, indicaciones sustitutivas, y textos de proyecto aprobados en general por el Senado. Al respecto, alude a lo señalado por el relator de Naciones Unidas, quien afirmó que la consulta debe llevarse a cabo en forma continua en todo el proceso de formación normativa, por lo que existiría una obligación por parte del Congreso de hacer consulta, ratificada por el relator de la ONU, y el Tribunal Constitucional.

Sobre la práctica legislativa y la procedencia de la consulta indígena, refiere a 3 criterios de ordenación en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Colombiano, para su aplicación:

1.- Proyectos dirigidos a indígenas.

2.- Proyectos generales que contienen condiciones específicas dirigidas a indígenas, ejemplo, la Reforma al Código de Aguas, deben ser consultadas.

3.- Proyectos generales sin disposición específica a indígenas, pueden o no ser consultados.

Concluye que los proyectos dirigidos a indígenas se consultan, salvo los favorables, práctica consistente con que las disposiciones dirigidas a indígenas se consultan, y sobre proyectos generales que pueden afectar a indígenas, ahí criterios dispares sobre la procedencia de la consulta indígena.

Senadora Aravena: advierte que no hay criterios uniformes para establecer la procedencia de la consulta en un proceso legislativo, y que el costo para el país que no es menor. Indica que si tuviese que consultarse todo habría que consultar un porcentaje importante de las leyes, lo que tiene un gran costo.

Expone Carlos Estévez, ex Director de la DGA: Se remite a su presentación:

Advierte que una cosa es el objeto de la consulta y su procedencia, y otra, es la forma en que esta debe hacerse.  Señala que los diferentes expositores han señado que hay puntos comunes y otros no sobre cuándo procede la consulta.

Sobre las indicaciones presentadas por el ejecutivo a proyecto que son bastantes, cabe preguntarse qué tan vinculante es lo que señala el relator de la ONU, y si el propio convenio OIT, requiere un proceso de ratificación, y si corresponde que existan o no reglamentos. Aclara que existe un mandato implícito para que el Senado y la Cámara deban tener su reglamento.  Advierte que existe una brecha entre el deber y derecho. Se refiere al impacto directo y especifico a los pueblos indígenas de las medidas, y al carácter previo de la consulta, que esta debida antelación es diferente con relación al Ejecutivo en debe realizarse antes del envió del mensaje, y de una moción parlamentaria, en que la consulta puede ser después de aquello, cuestión que, si bien no es reglamentario, corresponde al espíritu del convenio,

Entiende que, dado que la indicación sustitutiva se ve como un nuevo proyecto, se estimó que se debía aplicar consulta. Ante aquello, el Ministerio señaló la conveniencia de separar el proyecto, y enviar dos tipos de indicaciones, por lo que se envió un proyecto que, en lo formal, no requería la consulta indígena, y la otra indicación que tenía afectación a pueblos indígenas, o trataba materias relacionada a estos, nunca se envió.

Por otra parte, advierte que lo importante para la comisión es determinar que disposiciones pueden ser objeto de consulta, que a su juicio serían, por ejemplo: el artículo 5 inc. 6, artículo 129 bis, artículo 9, artículo 3, artículo segundo transitorio, o el artículo quinto transitorio. Sugiere observar si estas disipaciones pueden afectar a los pueblos originarios, y el origen de estas disposiciones, para conforme a ello establecer cuál es la obligación de consulta.

Que corresponde sobre el proyecto en particular, recoger los artículos señalado por los actores y ver el origen de ellos y si corresponde o no una indicación del ejecutivo.

Senador Elizalde: Advierte que no existe reglamento de la Cámara ni de Senado para la aplicación de la consulta. Si hay una ley susceptible de afectar a pueblos indígenas, debe ser consultada al menos en sus ideas matrices, y es evidente que existe reglamentos para órganos del estado pero no para las dos ramas del Congreso nacional.