CHILE SUSTENTABLE Y ABOGADA DE DERECHOS HUMANOS LLAMAN A SENADORES A APROBAR LA REFORMA Y MEJORAR ALGUNAS NORMAS- CONSEJO MINERO EXPRESA APOYO A REFORMA CON EXCEPCIÓN DE PERMISOS PARA AGUAS DEL MINERO

CHILE SUSTENTABLE Y ABOGADA DE DERECHOS HUMANOS LLAMAN A SENADORES A APROBAR LA REFORMA Y MEJORAR ALGUNAS NORMAS- CONSEJO MINERO EXPRESA APOYO A REFORMA CON EXCEPCIÓN DE PERMISOS PARA AGUAS DEL MINERO

 

La Comisión Especial recibió en audiencia a la profesora del Departamento de Ciencias del Derecho, Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, Nancy Yáñez; al Presidente Ejecutivo del Consejo Minero,  Joaquín Villarino y a la Directora Ejecutiva del Programa Chile Sustentable, Sara Larraín. 

El Presidente Ejecutivo del Consejo Minero,  Joaquín Villarino, inicio su presentaciónrefiriéndose  al consumo de agua del sector minero. Indicó que el sector  utiliza  solo un 3% de los recursos hídricos del país. Enfatizó que el agua es imprescindible en los procesos mineros y que están conscientes de la escasez del recurso, por lo cual la minería ha hecho grandes esfuerzos en lograr un uso eficiente del agua y lo seguirá haciendo. También informo que  están procurando reemplazar agua de fuentes continentales por agua de mar, en los casos donde es posible, pero el costo es una limitante significativa.

Expresó que el Consejo ha  hecho un seguimiento cercano a la tramitación de este proyecto, exponiendo  observaciones y sugerencias en las comisiones de Recursos Hídricos, de Agricultura y de Hacienda de la Cámara. Esas presentaciones están disponibles en: http://www.consejominero.cl/presentaciones/

Entre los comentarios  del Consejo Minero al proyecto de ley  cabe destacar

  • Comparten el objetivo central de establecer una prioridad para el uso del agua en favor del consumo humano y el saneamiento.
  • En caso de despejarse las dudas de constitucionalidad, no ven problema en que se establezca una extinción de derechos por no uso.
  • Sobre Art. 56, Aguas del Minero, expuso que las aguas halladas están reguladas en el Código de Aguas, en el Código de Minería y, en la práctica, en el SEIA:

-Que las aguas halladas durante los trabajos mineros representan    el 9% del total de extracciones de agua en minería. Que  es necesario extraerlas para evitar derrumbes en rajos y túneles  y que  sólo se pueden usar en labores mineras, no son comerciables y que son de calidad diversa que no siempre permite su devolución a cauces o acuíferos.

Dijo que en el  SEIA se fijan límites a las extracciones totales de agua, por parte de los proyectos  de modo que si se extraen aguas del minero se debe reducir el agua obtenida de ríos y acuíferos mediante DAA.

Aseguró que el Consejo  no tiene problema con la obligacion de  informar (ya se informan a Sernageomin, DGA y SMA en el contexto del SEIA),  pero no está de acuerdo con tener que pedir  autorización, por los timings requeridos, lo que les obligaría a construir tranques para la seguridad de las labores.

Tambien destacó que habría que ver la constitucionalidad de esta norma, que por ser indicación parlamentaria, se den nuevas atribuciones a la DGA.

Sobre el  estatus de los derechos de aprovechamiento actuales: Confían que no hay un objetivo expropiatorio, sin embargo, pide que se aclare la redacción, ya que: “Los derechos adquiridos seguirán estando vigentes con sus mismos atributos”, sino “…seguirán estando vigentes, y podrán sus titulares usar, gozar y disponer de ellos en conformidad con la ley” (primero transitorio). -“la ley” es aquella vigente, por lo tanto el Código reformado, que contiene, entre otras, temporalidad, extinción y limitaciones al cambio de uso.

Sobre la duración y renovación de las nuevas concesiones  de DAA temporales : concordó que 30 años es razonable y que si estos no se usan  caduquen. Sin embargo, el proyecto dice: “En caso que la autoridad considere que la concesión deba otorgarse por un plazo menor, deberá justificar dicha decisión por resolución fundada.” (art 6), ejemplifico con la duración de las faenas de Chuquicamata, que llevan más de 100 años y pidió que haya un criterio objetivo ya que la autoridad podría decidir otorgarlos por menos años. También cuestionó la  limitación a las prórrogas que restarían flexibilidad al uso del agua.

Caudal ecológico mínimo retroactivo. Villarino valoró que el Ejecutivo no haya estado de acuerdo con la primera indicación de los Diputados, que extendió la aplicación para todos los DAA nuevos y existentes, pero se da a entender que apoya la que en definitiva se aprobó.

  • Están de acuerdo con los cuatro casos en que se aplicaría, pero considera que las letras a) y b) ya se debaten en el proyecto de ley sobre biodiversidad (Boletín 9404-12), instrumentos de manejo para las áreas protegidas y ecosistemas sensibles. Incluirlo acá daría origen a una superposición regulatoria.
  • Respecto a c) y d), estima que el caudal ecológico debe aplicarse cuando la acción del titular –traslado u obra mayor– realmente afecte dicho caudal, si se justifica técnicamente y no por solo presentarse como una obra mayor; a su parecer, no debe constituirse en un “impuesto” a la autorización de la DGA.

Cambio de uso: Expresó que entienden la preocupación por el uso más intensivo de los DAA en el Art. 6 bis, pero que el foco no debiera estar en las actividades productivas afectas al SEIA, como la minería, sino en aquellas no afectas. 

Facultad de disposición: no entiende que el proyecto proponga eliminar el actual inciso segundo del artículo 6º: “El derecho de aprovechamiento sobre las aguas es de dominio de su titular, quien podrá usar, gozar y disponer de él…”, ya que de este modo se eliminan todas las disposiciones. A su parecer, esta es una facultad esencial para lograr flexibilidad en el uso del agua. Dijo que si hasta ahora se ha percibido que la disposición envuelve un riesgo de especulación, este termina por desaparecer con el aumento de las patentes y la extinción por no uso que establecen el mismo proyecto.

Villarino concluyó su presentación recalcando que si bien comparte que se establezca una prioridad para el uso del agua en favor del consumo humano y el saneamiento, durante la tramitación han surgido varias imprecisiones, contradicciones y disposiciones inconveniente que han hecho ver y que esperan sean subsanadas. Entre otras, sugirió revisar la constitucionalidad de facultades otorgadas a la DGA vía indicaciones parlamentarias, como las referidas al cambio de uso (5 bis) y aguas del minero (56).

A continuación, la abogada de la Universidad de Chile, experta en derechos humanos e indígenas, Nancy Yáñez  expreso que la reforma al Codigo de Aguas incorporo un  enfoque de derechos  que resulta fundamental.  Como avances  de la reforma destaco:

  • Se refuerza el hecho de que el agua es un Bien Nacional de Uso Público (BNUP)  reconocido en el artículo 595 del Código Civil Reconocimiento legal y artículo 5 del Código de Aguas, lo que significa que hay demanialidad pública, es decir, están fuera del comercio,  no pueden venderse ni comprarse, ni ser objeto de derechos reales u obligaciones. El problema es que la legislación a través del Código de Aguas vacío de contenido su condición de BNUP. Aseveró que esto es lo que pretende corregir la reforma. Es al Estado, entidad que representa los intereses de la nación y a quién le correspondería (si cabe hablar de propiedad) el dominio exclusivo de las aguas, lo que se ha entregado son concesiones o mercedes.
  • Derecho Humano al agua  ,esto en el derecho internacional incluye el derecho a la vida; derecho al agua potable y al saneamiento; el derecho al medio ambiente, la protección de las  fuentes de abastecimiento de agua (cuerpos de agua) y la sustentabilidad de los recursos hídricos y ecosistemas asociados, entre otros. En el marco de la consagración del derecho fundamental al agua se reconoce a nivel constitucional el dominio público de las aguas (demanialidad o publicatio). Este es el caso de la Constitución de Bolivia, Ecuador, Colombia y Perú. A nivel legal, en Argentina, Brasil y Paraguay.
  • Derechos Indígenas: que surge del derecho de propiedad ancestral sobre sus territorios y recursos naturales y del derecho a la libre determinación que le asegura el control sobre dichos recursos para garantizar su vida organizada como pueblo y transmitirla a las futuras generaciones; y, asimismo un derecho de las comunidades campesinas y de usuarios tradicionales para asegurar su subsistencia y soberanía alimentaria.

Recordó que la Observación General n° 15, del Comité DESC (Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales) implica entre las obligaciones del Estado: respetar, proteger y cumplir (consumo humanos, derechos  consuetudinarios e indígena y servicios eco sistémicos).

Prioridades de Uso. La abogada señaló que la reforma establece un orden de prelación en favor del consumo humano, el uso doméstico de subsistencia y el saneamiento, tanto para efectos de otorgar un DAA como para limitar el ejercicio del derecho que no puede ser otorgado a otros usos.

Aclaro que la función ecosistémica, sin embargo, no goza de dicha prioridad. Sólo se otorgan facultades a la autoridad para velar por la armonía y el equilibrio entre la función de preservación ecosistémica y la función productiva que cumplen las aguas.

-Se omite las funciones culturales y sociales del agua. No se menciona en el orden de preferencia  los derechos de propiedad ancestral de los pueblos indígenas al agua y, en general, los usos consuetudinarios.

-Están pendientes los Principios de Participación.

Referente a la protección de las aguas indígenas (artículos 5, 129 bis 9   y 2 transitorio), expuso que:

La propuesta no excluye los territorios indígenas del régimen privatista que impone el modelo chileno. Mantiene el mecanismo de regularización de las aguas de usos consuetudinarios establecidos en el artículo 2 transitorio del Código de Aguas, pero lo restringe a 5 años sin excluir a las comunidades indígenas (artículo primero transitorio inciso 1).

La reforma exime a los pueblos indígenas de la obligación de pagar patentes por no uso de las aguas, de modo que pueda ejercer DAA sobre aguas que cumplen funciones ambientales o culturales, sin que tengan que pagar patente porque no hacen aprovechamiento productivo de las aguas y subordinados a una amenaza de caducidad de su derecho por esta misma causa.

Derecho de uso y goce temporal (artículo 6). Respecto de la regla de caducidad la eficacia de esta norma es limitada, pues se ha dispuesto en la reforma que “la duración del derecho de aprovechamiento siempre se prorrogará, a menos que la Dirección General de Aguas acredite el no uso efectivo del recurso.” Dijo que no es claro que la regla  caducidad se aplica a los DAA reconocidos o constituidos antes de la publicación de esta ley y que No aplicar la regla de caducidad a todos los DAA omite la circunstancia que el agua es un bien nacional de uso publico no apropiable (19 N° 23 CPE).

Aguas del minero (artículo 56). : explicó que la reforma incluye deber de información; protección de acuíferos; y de garantizar los derechos de terceros, sin embargo, pidió poner especial atención en la situación de las aguas alumbradas por el concesionario geotérmico, ya que, según lo define el Art. 27 de la Ley de Concesiones Geotermicas, el titular de la concesión tiene, por el solo ministerio de la ley, y en la medida necesaria para el ejercicio de la concesión, el derecho de aprovechamiento, consuntivo y de ejercicio continuo, de las aguas subterráneas alumbradas en los trabajos de exploración o de explotación. Este derecho de aprovechamiento es inherente a la concesión de energía geotérmica.

Nancy Yáñez  también, presentó un análisis sobre  la Gestión Integrada de Cuencas ,como principio de gestion y sus principios que conllevan:

-Integración de la gestión del agua para todos sus usos, sin exclusiones, a fin de maximizar los beneficios globales y reducir conflictos entre los que dependen y compiten por el recurso;

-Integración de intereses económicos, sociales y ambientales, de los usuarios y de la sociedad en su conjunto;

-Integración de todos los aspectos de gestión del agua (cantidad, calidad y tiempo de ocurrencia) que influyen en los usos del agua y los derechos de los usuarios;

-Integración en la gestión del agua de las fases que integran el ciclo hidrológico, permitiendo la gestión integrada de aguas superficiales y subterráneas;

-Integración de la gestión a nivel de cuencas, acuíferos o sistemas hídricos interconectados, incluyendo aguas de transición en zonas costeras;

-Integración de la gestión de la demanda de aguas con la gestión de la oferta de aguas;

-Integración de la gestión del agua y de la gestión de la tierra  y otros recursos naturales y de los ecosistemas asociados.

 Finalmente, la abogada Yáñez, cerró su intervención pidiendo un análisis completo de la Constitución, no sólo del numeral 24, y también de otras legislaciones en materia de aguas.

 A continuación, la Directora Ejecutiva del Programa Chile Sustentable, Sara Larraín, comenzó su presentación destacando la urgente necesidad de adaptar el Código de Aguas a las actuales condiciones de estrechez y escasez hídrica frente al Cambio Climático. Haciendo un resumen de los orígenes de la reforma,  señaló que tiene su origen en una Moción ingresada el año 2011 (epoca de plena sequia) y cuya tramitación  se inició en 2013. Recordó que se van a cumplir 6 años desde su ingreso y 4 años de tramitación. Luego prosiguió con el análisis de las Reformas de fondo, destacando como avances significativos:

 Reconocimiento del derecho humano al agua y al saneamiento, los que deben ser garantizados por el Estado. Esto reconoce las funciones diversas del agua y pone a Chile en la órbita de garantizar el Derecho Humano establecidopor la ONU en 2010. Ello se releva en los siguientes articulos:

El acceso al agua potable y el saneamiento es un derecho humano esencial e irrenunciable que debe ser garantizado por el Estado. (Artículo 5°)

– Un Comité o Cooperativa de Agua Potable rural, podrá extraer y usar agua hasta  12 litros por segundo, aunque no tenga derechos, mientras  tramita la solicitud definitiva. (Art 5 bis inciso final)

-El acceso a aguas superficiales para satisfacer el derecho humano al agua  (Art 20,inciso final)

-Los Comité de Agua Potable Rural podrán hacer uso de aguas subterráneas, la que podrán extraer de pozos cavados en el suelo propio de la organización, de algunos de los integrantes de ella, o de terrenos del estado. (Art 56)

 

2) Priorización de usos de las aguas, destacando los de subsistencia  y el establecimiento de reservas de agua para agua potable y sustentabilidad ambiental. La priorización de los usos del agua, fue recogida por el gobierno para: bebida humana y saneamiento y protección de  los ecosistemas, pero este último se relativiza  en la Comisión de Agricultura  al incluir las  actividades productivas. Se estableció reservas de agua, para ASEGURAR LA SATIFACCIÓN DE LOS USOS PRIORITARIOS DEL AGUA en razón del consumo humano de subsistencia y la preservación del ecosistema. Sin embargo, Sara Larraín, dijo que el hecho de haber agregado las actividades productivas a la definición de interés público, somete a tensión permanente la relación de prioridad entre los distintos usos, aseveró que esto no debió haber ocurrido ,y llamo a modificarlo.

 3)     Discriminación positiva a los sectores de subsistencia: comités y cooperativas de agua potable rural, campesinos (beneficiarios Indap) y comunidades indígenas. Sara Larraín especificó que al respecto la reforma:

-Exime   de caudal ecologico los derechos de aprovechamiento de aguas cuyos titulares sean pequeños productores agrícolas (NDAP)

-Exime del pago de patente a las Asociaciones de Agua Potable Rural, comunidades indígenas y campesinos beneficiarios de INDAP. (Art 129 bis 9), situación que hasta hoy era absurda, ya que debían pagar patente.

-Exceptua de la causal de caducidad por no inscripción de los derechos de aprovechamiento a las APRs, a las comunidades agrícolas; a los propietarios de áreas protegidas y  a los indígenas o comunidades indígenas.  (Art 2ª transitorio)

4)     Avances para la sustentabilidad ambiental: Destaco la creacion de normas para la protección de acuíferos y humedales, el  establecimiento de caudales ecológicos en fuentes que se encuentren amenazadas y degradadas; y la conservación de aguas en áreas protegidas. En particular explico:

El reconocimiento de que las aguas cumplen la función de preservación ecosistémica y que no se podrán constituir derechos de aprovechamiento en glaciares.(Art 5 bis).

La exigencia de medición y reporte de los caudales extraídos de aguas subterráneas. (Art 38) y de caudales extraídos de aguas superficiales y de su restitución (Art 68).

Este punto es muy importante, ya que de acuerdo a Larraín, retoma el espíritu original de la Moción, lo que es relevante por la crisis climática y también para dar la posibilidad a la autoridad de planificar los recursos hídricos, con información en línea de cómo se están comportando las cuencas y así avanzar a una Gestión Integrada de Cuencas y Recursos Hídricos.

 

5)    Áreas Protegidas: Destaco como gran avance de la  que no se podrán otorgar derechos de agua en las áreas declaradas bajo protección oficial para la protección de la biodiversidad, los humedales de importancia internacional y aquellas zonas  que alimentan vegas y bofedales, areas amenazadas o degradadas (artículos 58 y 63), a menos que se trate de actividades compatibles con los fines de conservación del área, las cuales quedan exentas del pago de patentes para fines de conservación.

Recordó que hasta hoy la autoridad puede entregar DAA en AP, lo que es completamente contrario a la Convención de Washington.

En este punto, le aclaró al Presidente del Consejo Minero que la protección de las aguas en Áreas Protegidas no esta considerada en el PL que crea  el Servicio de  Biodiversidad y Areas Protegidas.

6)    Cambio del carácter de los nuevos derechos de aguas, que serán otorgados  como concesiones  a 30 años y el establecimiento de causales de extinción y caducidad. Respecto a esta reforma, destaco qué la duración del derecho de aprovechamiento se prorrogará, a menos que la Dirección General de Aguas acredite el no uso efectivo del recurso o se cambie la finalidad para el cual fue destinado originalmente. Esta se hará efectiva en la parte utilizada de las aguas y en consideración a los criterios de disponibilidad y/o sustentabilidad de la fuente de abastecimiento. Explicó que son avances relevantes el que:

-Los derechos de aprovechamiento se extinguirán, si su titular no hace un uso efectivo del recurso. En el caso de los derechos de aprovechamiento consuntivos, dicho plazo será de cuatro años y en el caso de aquellos de carácter no consuntivos, será de ocho años, en ambos casos, contado desde su otorgamiento. (Art 6 bis)

-Caducan los derechos si no se inscriben en el Conservador de Bienes Raíces, quedando exentos de caducidad campesinos beneficiarios de Indap (Ley 18.910), APR y comunidades indígenas.

 Larrain destacó que  estas reformas son relevantes pues  el plazo límite para la  regularización  e  inscripcion de derechos de  agua  está pendiente hace 35 años (desde-1981).

Se alegró de que el Consejo Minero estuviera de acuerdo con las causales de caducidad y extinción. Además, mencionó que respecto de las Aguas del Minero, esta no es solo aquella que sale en el rajo de la mina, sino cualquier agua que pueda hallarse en el terreno de la concesión que suelen ser de miles de hectareas y es muy relevante que la DGA sepa que aguas se hallaron en esas grandesareas y se solicite permiso si esque seran usadas. . Señalo que no se puede jibarizar el alcance la norma al agua que brota  en el rajo  de la mina, la cual igual  se puede informar y extraer mientras se tramita la autorización.

Luego de mencionar algunas recomendaciones en materiaa de proteccion y gestion de las aguas entregadas por la OECD, las cuales son coincidentes con  loplanteado en la reforma, la Directora de Chile Sustentable finalizó su intervención con un análisis sobre los vacios y mejoras necesarias al PL, donde destacó que:

1-En materia de usos prioritarios(Art 5) explico que ello se  relativizo  en el articulo 6º, donde se destaca el agua potable y saneamiento, y se restringe la sustentabilidad ambiental al equilibrio con las actividades productivas). Expreso que debe reponerse la  priorizacion de  la subsistencia y la sustentabilidad  de las fuentes de agua dulce

2- Señalo que persisten aguas fuera de régimen, que es el caso de las aguas alumbradas para  las  explotaciónes geotérmicas (Art 27 de Ley de Concesiones Geotérmicas) las cuales no requieren ser informadas, ni solicitadas.

Recomendo que debe incluirse una regulacion para las aguas delconcesionatio geotermico en  el articulo  56, al  igual que las aguas del concesionario minero. 

– Remates (129 bis 11).  Explico que el texto de la reformaobliga al Estado a renunciar a las aguas  devueltas por el titular que no las usa y  a rematarlas, priorizando el mercado.

Destaco que es necesario eliminar el remate. Los derechos, debieran restituirse al Estado y dejarlos como reservas de  aguas para las funciones de subsistencia y preservacion ecosistemica. 

4-Adicionalmente en el caso de los remates,la reforma plantea que se devuelva al titular el excedente del valor de la patente adeudada, que se obtenga en el remate. Esto es absurdo: ¿Cómo se va a  pagar por un bien concedido gratuitamente?

Expresó que se debiera corregir  eltexto del artículo,  eliminando la devolucion  al titular 

5-La reforma establece que elPresidente de la República por decreto puede constituir derechos  de  aprovechamiento  en  donde  no  exista disponibilidad para la función de   subsistencia. (Art 147 quater)  Aunque es  fundamental que la autoridad  asegure  derechos  de agua para subsistencia,no debiera hacerlo mediante sobreotorgamiento.

Por ello es necesario corregir el artículo,  estableciendo el prorrateo, tal como se hace en caso de los decretos de escasez. De lo contrario se generaría sobre otorgamiento.

Terminadas las exposiciones, los senadores plantearon algunos de sus puntos de vista:

Ø  El Senador Pizarro, agradeció y se excuso por llegar tarde. Preguntó si seremos capaces de tener una buena ley y que sea aplicable, ya que, por ejemplo, si no hay agua ¿de dónde la voy a sacar? Pidió diferenciar entre la gran y pequeña minería., para no entrar en la cuestión burocrática. Dijo que se podrían fijar algunos criterios y buscar alternativas de solución.

Ø  La Senadora Isabel Allende dijo que el tema hídrico implica gestión más eficiencia. Debe atacar la especulación y el acaparamiento. Lamentó lo que ocurrió con el primer estudio piloto de Cuencas en el Río Copiapó, cuando por un tema “técnico” no se pudo llevar a cabo. Pregunto además hasta donde puede atentar pedir autorización a DGA por Aguas del Minero contra la eficiencia de la faena minera. Reconoció que la minería genera recursos para el país, hasta donde puede haber conflicto y que nadie salga perjudicado.

Acuerdos: Continuar realizando audiencias en esta materia, en sesiones de los días lunes 23 en Santiago y martes 24 de enero en Valparaíso.

Presidió la Comisión la Senadora Adriana Muñoz (PPD). Asistieron los Senadores: Francisco Chahuán (RN), Víctor Pérez (UDI), Jorge Pizarro (DC) e Isabel Allende (PS), además del Director de la DGA Carlos Estevez.