ABOGADOS ENTREGAN SU VISIÓN SOBRE INDICACIÓN SUSTITUTIVA AL PROYECTO DE LEY DE GLACIARES

ABOGADOS ENTREGAN SU VISIÓN SOBRE INDICACIÓN SUSTITUTIVA AL PROYECTO DE LEY DE GLACIARES

Pdf Minuta Sesión 14: ABOGADOS ENTREGAN SU VISIÓN SOBRE INDICACIÓN SUSTITUTIVA AL PROYECTO DE LEY DE GLACIARES

En la 40ª Sesión Ordinaria, se conoció la opinión de abogados expertos en derecho ambiental, quienes entregaron su visión sobre la indicación sustitutiva al proyecto de ley de glaciares ingresada en el mes de marzo por el ejecutivo. 

Por: Ojo Con El Parlamento

Al comienzo de la sesión el Presidente de la Comisión, el diputado Fernando Meza (PRSD), le entrego la palabra al abogado Juan Carlos Urquidi, Director del Área Legal SustentaRSE, quien señaló que esta discusión se ubica el concepto de utilidad pública, en tanto abarca parte de la legislación que protege ciertos ámbitos de las actividades productivas.

El abogado manifestó que la indicación del ejecutivo poseía varias deficiencias indicando que (i) no se reconoce el ciclo del agua, los distintos estados del agua; (ii) el glaciar no adquiere carácter de tal hasta que no medie una declaración oficial. Explicó que los glaciares constituyen un bien natural muy escaso, sin embargo, a su juicio, el proyecto no aborda verdaderamente la protección de los glaciares. Si bien la indicación recoge la aspiración de protegerlos, no logra establecer una protección jurídica fuerte.

En relación al Permiso Ambiental Sectorial (PAS), indicó que no le parecía lo suficientemente fundado. En materia de protección jurídica, señaló que una ley de glaciares debería poseer la misma jerarquía, condición jurídica y efectos legales de marcos institucionales como el Código de Minería, la Ley Eléctrica, el Código de Aguas, la Ley General de Pesca y Acuicultura, la Ley General de Urbanismo y Construcción (planes reguladores) y otros cuerpos legales de similares características. De lo contrario, todos los esfuerzos destinados a la protección de glaciares, estarán condicionados y limitados en su accionar a la fuerza normativa irrestricta, que pueden ejercer en su contra otras leyes sectoriales relacionadas con la explotación de recursos naturales, que pueden imponer concesiones, servidumbres y gravámenes a perpetuidad.

Por último, en el aspecto presupuestario presento sus dudas si es que esta era suficiente con respecto de la capacidad que tendrá la Dirección General de Aguas para asumir una labor de protección a los glaciares.

Discusión Parlamentaria

El diputado Pérez Lahsen (RN), consultó si las críticas apuntaban al proyecto original o a la indicación sustitutiva o si estas eran aplicables a ambas, y cuáles serían las implicancias de las imprecisiones conceptuales que criticó en el proyecto.

El diputado Daniel Melo (PS) por su parte, preguntó por la figura de “reserva estratégica glaciar” y qué modificaciones requeriría para poder concretar un mecanismo de protección efectivo, a quién debería corresponder la carga de la prueba para declarar reserva estratégica glaciar, si bastaría esta figura para que la protección a los glaciares sea la regla general y si la protección de los glaciares en parques nacionales modifica otra legislación y qué tan aplicable resultaría en la práctica.

En respuesta a las consultas de los parlamentarios, Juan Carlos Urquidi aclaró que su presentación se refiere principalmente a la indicación sustitutiva presentada por el Ejecutivo, pero agregó que viene trabajando en este tema hace años y revisó también el resto de los antecedentes del proyecto. Respecto a las definiciones, recalcó que estas son muy importantes para unificar y facilitar la aplicación de la ley.

Respecto del presupuesto, reiteró que lo considera insuficiente y quedará sujeto a la disponibilidad de fondos de cada año. Sobre la figura de “reserva estratégica glaciar”, indicó que parece un eufemismo para declarar el deseo de proteger los glaciares, pero no otorga un verdadero estatus de protección.

Coincidió en que la carga de la prueba recae en el Estado, pero sin embargo no se establece una forma de financiamiento específico para esta protección. A su juicio, la carga de la prueba debería recaer en el privado que pretendería intervenir el glaciar. En suma, consideró que esta figura no resulta suficiente para proteger efectivamente los glaciares. Por último, en cuanto a los glaciares al interior de los parques reconoció que estos están en mejor posición de protección.

Finalizada la exposición del abogado Juan Carlos Urquidi, se dio inicio a la exposición del abogado, Jorge Bermúdez, profesor de Derecho Administrativo y Derecho Ambiental de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, quien señaló que en materia de glaciares era necesario comenzar analizando el artículo 19 N° 23 de la Constitución, que exceptúa los bienes comunes a todos los hombres y los bienes nacionales de uso público de la propiedad privada. En este caso, es necesario aclarar si el glaciar constituye un bien común o un bien nacional de uso público, ya que en este último supuesto serían susceptibles de apropiación aunque de parte del Estado. En el caso del proyecto, se opta por la segunda concepción.

Señaló que el proyecto considera el glaciar como agua sólida, de ahí la regulación que se establece y la competencia de la DGA, no así del Servicio de Biodiversidad. Es decir, no considera a priori el glaciar como un área digna de protección oficial. Explicó que el proyecto distingue tres tipos de glaciares: (i) en áreas protegidas (zonas vírgenes y parques nacionales); (ii) con carácter de reserva estratégica; y (iii) los demás glaciares.

En el primer caso, se establece una protección absoluta, sin embargo, puntualizó que en Chile no hay zonas vírgenes declaradas, a las cuales se alude en el proyecto. Y en cuanto a los parques nacionales, existe el problema de que existen de diversos tipos. Además, declarar que la intervención a glaciares en áreas protegidas no está permitida, plantea la dificultad de una interpretación a contrario sensu y permitir otras intervenciones en estas áreas, lo cual también es peligroso.

Respecto a los glaciares declarados reserva estratégica, puntualizo que esta declaración debe pasar por el Consejo de Ministros para la Sustentabilidad. A su juicio, esta instancia no resulta constitucional, ya que establece un intermediario indebido entre el Ministro de Medio Ambiente y el Presidente.

Respecto a los demás glaciares, señaló que estos quedan sujetos el SEIA. Es decir, quedarán sujetos a una solución caso a caso, con el agravante que respecto de estos no se mencionan actividades prohibidas. Del punto de vista de la intervención de la autoridad, reiteró que hubiera sido deseable someterlo a la competencia del Servicio de Biodiversidad. Explicó que quien intervenga influye en la potestad sancionatoria, ya que en principio se darían potestades a la DGA, en circunstancias de que ya existe una institución fiscalizadora en cuestiones medioambientales: la SMA.

En segundo lugar, influye también para determinar quién tendrá competencia cuando se recurra de los actos administrativos, ya que tratándose de actos de la DGA, debería recurrirse ante la Corte de Apelaciones de Santiago y no ante los Tribunales Ambientales.

Discusión Parlamentaria

El diputado Pérez Lahsen (RN), consultó si a juicio del invitado debería asumirse a los glaciares como bienes comunes a todos los hombres o como bienes nacionales de uso público.

El diputado Daniel Melo (PS), consultó por el artículo transitorio que afectaría a los proyectos con RCA vigente, y cómo abordar estos casos.

En respuesta a las consultas de los parlamentarios el abogado Jorge Bermúdez reiteró que el proyecto considera el glaciar como agua sólida, de ahí que intervenga la DGA. Sin embargo, el artículo 19 N° 23, establece la noción de bienes comunes a todos los hombres, es decir, no susceptibles de dominio, y los glaciares podrían considerarse dentro de estos últimos, dado los servicios ecosistémicos que proporcionan. Si se consideran bien nacional de uso público, en cambio, son susceptibles de dominio del Estado, aunque igualmente puedan establecerse mecanismos de protección.

Respecto al artículo transitorio, consideró que es una disposición que se ajusta al ordenamiento jurídico, pues si bien existiría una RCA vigente, eso no significa que su titular tenga un derecho a la inalterabilidad del ordenamiento jurídico.

En la sesión también se le entregó la palabra al Ministro de Medio Ambiente, Pablo Badenier, quien reiteró que la definición de glaciar se recoge de un amplio consenso de glaciólogos y de la Estrategia Nacional de Glaciares. Señaló además que se pretende establecer un Registro Nacional de Glaciares que recogerá con claridad con qué glaciares contamos en el país. Coincidió con el profesor Bermúdez en la distinción de tres niveles de protección de glaciares. Destacó especialmente el reconocimiento de los glaciares dentro de Parques Nacionales, ya que significa darles una protección absoluta, en línea con la Convención de Washington, y que se cubriría el 80% de los glaciares en Chile.

Además el Ministro de Medio Ambiente preciso que la figura de reserva estratégica es un tremendo aporte al ordenamiento jurídico actual y que reafirma la voluntad de proteger los glaciares. Sobre el Consejo de Ministros para la Sustentabilidad, puntualizó que no se establece en esta ley. Sin embargo, a juicio del Ministerio del Medioambiente, esta instancia constituye un aporte y su actuación demuestra un compromiso con el medio ambiente. En cuanto a la institucionalidad ambiental, señaló que esta no ha perdido su competencia y tanto al SMA como los Tribunales Ambientales tendrán competencia tratándose de proyectos con RCA que eventualmente dañen glaciares.

El diputado Fernando Meza (PRSD), consultó por el estatus de estos permisos ambientales sectoriales.

El Ministro de Medio Ambiente, Pablo Badenier, replicó que existen múltiples permisos ambientales sectoriales en nuestra legislación. En este caso, el permiso permitirá estandarizar la información que deberá presentar el titular que pretende intervenir un glaciar sujeto al SEIA.

El diputado Pérez Lahsen (RN), consultó qué sucedería con glaciares en terrenos privados.

Por su parte Juan Carlos Urquidi, señaló que esta legislación podría generar alguna confrontación en caso de glaciares ubicados en terrenos privados, objetos de una concesión minera por ejemplo. En estos terrenos concesionados, la ley no debería operar con efecto retroactivo. A su juicio, esta ley queda en desventaja respecto de otras legislaciones de carácter orgánico constitucional, como aquellas que regulan concesiones mineras o eléctricas.

Jorge Bermúdez indicó que la indicación sustitutiva resuelve el problema de glaciares en propiedad privada de la siguiente forma: si es declarado reserva estratégica tendrá una serie de restricciones; sino, deberá someterse al SEIA, que es el sistema residual establecido en la ley.

El Ministro Badenier coincidió en que la declaración de una reserva glaciar es efectivamente facultad del Ejecutivo, pero enfatizó que de ahí no se deduce que no esto no se vaya a realizar, por el contrario, el permanente ejercicio de las facultades del Ministerio demuestra el compromiso con los valores medioambientales.

Asistieron a la comisión: Fernando Meza (PRSD), Daniel Melo (PS), Marcelo Chávez (DC), Andrea Molina (UDI), Celso Morales (UDI), Leopoldo Pérez (RN), Jorge Rathgeb (RN), David Sandoval (UDI), Christian Urízar (PS), Camila Vallejo (PC), Patricio Vallespín (DC).