REPRESENTANTES DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS AUTOCONVOCADOS Y ABOGADO JUAN MANUEL FERNÁNDEZ PRESENTAN SU OPINIÓN SOBRE EL PROYECTO DE LEY DE GLACIARES

REPRESENTANTES DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS AUTOCONVOCADOS Y ABOGADO JUAN MANUEL FERNÁNDEZ PRESENTAN SU OPINIÓN SOBRE EL PROYECTO DE LEY DE GLACIARES

Pdf Minuta Sesión 6: REPRESENTANTES DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS AUTOCONVOCADOS Y ABOGADO JUAN MANUEL FERNÁNDEZ PRESENTAN SU OPINIÓN SOBRE EL PROYECTO DE LEY DE GLACIARES

En la 15ª Sesión Especial, representantes de los pueblos indígenas Autoconvocados presentan su opinión sobre el proyecto desde la cosmovisión indígena, por su parte el abogado de derecho ambiental, Juan Manuel Fernández, exponen su opinión sobre el proyecto desde la óptica del derecho y la necesidad de que se concrete el proyecto de ley. 

Al comienzo de la sesión el diputado Daniel Melo (PS)Presidente de la Comisión de Medio Ambiente, cedió la palabra a los representantes de los pueblos indígenas autos convocados.

En la sesión los dirigentes presentaron su opinión a favor en relación al proyecto de ley de glaciares, indicando que dicho proyecto es importante para todos los pueblos y sobre todo para aquellos que sostienen un sistema de vida consecuente con la cosmovisión indígena.

Además de ello, indicaron la importancia del Convenio 169 y la necesidad de que los proyectos hagan la consulta indígena, con el consentimiento previo, libre e informado.

A su vez el abogado de derecho ambiental, Juan Manuel Fernández, realizó una presentación en la cual se aborda el proyecto de ley, en donde se enriquecen los contenidos que se han venido escuchando semana a semana en las audiencias públicas de la Comisión.

En la primera parte el abogado se refirió a los principios que poseía el proyecto de ley, indicando que son 9 principios que ilustran nuestro ordenamiento jurídico ambiental  (Participativo, Prevención, Precautorio, Gradualismo, Responsabilidad, Quien Contamina Paga, Eficiencia, Unidad de Gestión, De la Cuna a la Tumba). Por otra parte se da la relevancia central de (4 conceptos legales): efectos sinérgicos, mejores técnicas disponibles, desarrollo sustentable, cambio climático. Por lo tanto en el marco de lo anteriormente presentado y aplicando los principios el proyecto de ley de glaciares, esta dentro de la normativa, ya que contiene los principios que se encuentran en nuestro marco regulatorio.

En cuanto al principio preventivo Fernández indico que este se aplica ante riesgos conocidos, a diferencia de lo que ocurre con el principio precautorio, que se aplica en el caso de los riesgos no conocidos o en los cuales existe incertidumbre científica. El principio preventivo solamente requiere de un riesgo racional y evidente previamente demostrado, que sea verosímil de producirse sobre la base de estudios especializados que lo demuestren. Artículos del proyecto de ley que lo contienen arts. 2 y 3 transitorios, art 6, primeros 3 artículos, enhebramiento con SEIA.

En relación al principio precautorio, señaló que se aplica ante riesgos conocidos, a diferencia de lo que ocurre con el principio precautorio, que se aplica en el caso de los riesgos no conocidos o en los cuales existe incertidumbre científica. El principio preventivo solamente requiere de un riesgo racional y evidente previamente demostrado, que sea verosímil de producirse sobre la base de estudios especializados que lo demuestren. Estos se encuentran contenidos en los siguientes artículos arts. 2 y 3 transitorios, art 6, primeros 3 artículos, enhebramiento con SEIA.

En cuanto a la responsabilidad, el abogado indicó que el Mensaje con que se despachó el proyecto de Ley, establece el principio de la responsabilidad, con el cual, según se indica en el mismo mensaje, “se pretende que los responsables por los daños ambientales reparen a sus víctimas de todo daño. Además, se busca reparar materialmente el daño causado al medio ambiente, obligando al causante del daño a restaurar el paisaje deteriorado”. En consecuencia, el principio de la responsabilidad supera los ámbitos de lo que se denomina responsabilidad civil, creando una nueva figura que podría denominarse “responsabilidad por daño ambiental”. (Profesores Volante y Vergara).

Por otra parte manifestó que se está frente a un régimen de responsabilidad subjetiva desentendiéndose de la tendencia de modelos comparados más desarrollados que optan por un sistema en que priman los mecanismos de responsabilidad objetiva.  Las normas que contienen la responsabilidad en el proyecto de ley son  los artículos 2 transitorios, mensaje, 6, 7,8.

Por su parte en cuanto al Gradualismo, señaló que esto es más bien algo que se circunscribe a nuestro derecho. Se deben introducir  mejoras normativas en la medida que ello sea compatible con el nivel de desarrollo económico del país. Esta expresión, en términos simples, puede definirse como una “tendencia que defiende la moderación sin renunciar a un objetivo a largo plazo”. En general no se encuentran citas a un principio como este en la doctrina internacional. A su vez señalo que el gradualismo se encuentra contenido en el proyecto de ley en el artículo 9, 8 y transitorios.

En cuanto a los conceptos legales manifestó que se contienen en la siguiente normativa:

Efectos sinérgicos: Art 2 letra h bis) Ley 19300 aquel que se produce cuando el efecto conjunto de la presencia simultánea de varios agentes supone una incidencia ambiental mayor que el efecto suma de las incidencias individuales contempladas aisladamente;

Mejores técnicas disponibles: Art 2 letra m bis) Ley 19300 la fase más eficaz y avanzada de desarrollo de las actividades y de sus modalidades de explotación, que demuestre la capacidad práctica de determinadas técnicas para evitar o reducir en general las emisiones y el impacto en el medio ambiente y la salud de las personas. Con tal objeto se deberán considerar una evaluación de impacto económico y social de su implementación, los costos y los beneficios, la utilización o producción de ellas en el país, y el acceso, en condiciones razonables, que el regulado pueda tener a las mismas;  (Geotermia, Turismo de Nicho, Ciencia de Excelencia, Minería).

Cambio Climático: Art 2 Ley 19300 a) ter) se entiende un cambio de clima atribuido directa o indirectamente a la actividad humana que altera la composición de la atmósfera mundial y que se suma a la variabilidad natural del clima observada durante períodos de tiempo comparables;

Desarrollo Sustentable: Art 2 Ley 19300 g)    el proceso de mejoramiento sostenido y equitativo de la calidad de vida de las personas, fundado en medidas apropiadas de conservación y protección del medio ambiente, de manera de no comprometer las expectativas de las generaciones futuras.

A su vez Fernández precisó que existen otros principios en nuestra normativa que refuerzan valores y conceptos constitucionales que respaldan esta norma además del evidente 19 Nº 8 CPR y de la seguridad nacional (distintas reformas constitucionales).

Además indicó que el Proyecto de Ley propuesto no sólo encuentra fundamento y respaldo en nuestra garantía ambiental 19 Nº 8, sino que además en otros fines, principios y valores defendidos por el actual texto de la CPR, por consiguiente un PL como el propuesto, con meridiana claridad está apuntando y se justifica adicionalmente en función de los siguientes fines, valores y principios constitucionales:

1) Desarrollo sustentable y bien común (artículos 19 Nº8, 21, 24; 1.4;  y 3.2)

2) Prevención (artículos 1.5; 5.2; 6.1; y 19 Nº 8 y 24)

3) Triple Acceso a la participación, a la información y a la justicia ambiental  (artículos 1.5; 8; y 19 Nº 3 y 14)

4) Responsabilidad. (Artículos 5.2; 6; 7; 20 y 38.2)

5) Derecho a la vida: Artículo 19.- La Constitución asegura a todas las personas N° 10 El derecho a la vida y a la integridad física y psíquica de la persona.

6)  Derecho a la protección de la salud, contenido en el artículo 19 Nº 9.- El derecho a la protección de la salud.

A su vez el abogado Juan Manuel Fernández, mostro a la Comisión un diagrama en el cual se reflejó las diversas iniciativas que han intentado proteger los glaciares durante los últimos 10 años y que han estado a cargo de distintos actores entre ellos, senadores, diputados, ONG, etc.

En cuanto a si los glaciares son un bien nacional de uso público, el abogado fundamento que comparte parcialmente los comentarios del profesor Dougnac ( en el sentido de que las aguas en estado sólido ya serían bienes nacionales de uso público), es atendible pensar que ello podría rebajar la importancia de que esto se declare así en este PL. Ello no es así en absoluto. El comentario del profesor Dougnac podrá servir de refuerzo a la opción que ha tomado este PL de declarar los glaciares BNUP, pero en caso alguno esta disquisición reemplaza la valiosísima función que cumple este art 4 PL.

Primero que nada los glaciares no son equivalentes en términos exactos a solamente agua en estado sólido, sino que son una entidad compleja que principalmente contiene agua en estado sólido. Se cree que lo anterior (Dougnac) es una disquisición jurídica coherente, pero al mismo tiempo  se considera que tiene un valor sólo jurídico-teórico pero no jurídico-práctico, ya que pese a concederse que las aguas continentales en estado líquido siempre habrían sido BNUP, ello (en una mirada sistémica del ordenamiento jurídico nacional)  es sólo nominal ya que producto de la combinación CPR-Código Aguas las aguas en nuestro país han sido estructuradas como un bien económico, por tanto, extrapolar ese estatuto a los glaciares es poco lo que ayuda. (De lo contrario no existiría el consenso en cuanto a la necesidad de declarar agua BNUP a nivel CONST)

Entonces, dado este contexto jurídico se considera de una relevancia jurídica altísima el hecho que el art 4 de este proyecto declare legalmente a los glaciares como BNUP. Con ello este art 4 no está sino siguiendo lo establecido en el artículo 19 Nº 23 CPR, intentando además de ello, dotar a esta declaración de un contenido coherente.

En cuanto a las definiciones el artículo 2° indicó que el legislador está definiendo términos, por tanto, las palabras tendrán un significado legal (art 20) , pero igualmente cierto es que en el anterior ejercicio de definición el legislador reconoce que se trata de palabras técnicas  (art 21) a las que quiere dar un significado lo más cercano al sentido que le dan los expertos (por ello, entre otras razones el PL recurrió a definiciones de la mayor seriedad científica en su elaboración y por ello se está citando a la comisión a expertos glaciólogos y por ello en la eventual discusión particular del texto y en las indicaciones habrá oportunidad de depurar aún más la terminología referente al objeto protegido)

Al utilizar la definición de glaciares de la Estrategia Nacional de Glaciares, este PL claramente está basándose en un entendimiento lógico y sistémico del  ordenamiento jurídico (art 22), ello a efectos de que su principal definición (la de glaciar) no sea des-armónica con el resto del ordenamiento sobre la materia.

Sobre el artículo 6° referido a las prohibiciones Fernández, presentó que efectivamente en derecho ambiental, la principal colisión constitucional es entre el 19 Nº 8 y el 19Nº 21, esa colisión  en importante medida la resuelve el SEIA, pero no siempre es así, por ello se requieren buenas leyes sustantivas y políticas públicas ambientales sobre las cuales se sustente el SEIA. Esas leyes y políticas desde luego pueden recurrir a la herramienta de la prohibición, como adecuadamente lo hace este PL.   Sin buenas leyes sustantivas el SEIA no puede funcionar.

Si se analizan los 5 tipos de prohibiciones que contempla el art 6 (a la luz de proyectos anteriores sobre la materia) ellas cuadran con el corazón y patrones de las prohibiciones que siempre se aprecian, esto es,  (remoción, traslado destrucción) (acelerar derretimiento, alterar desplazamiento)  (disposición de residuos, basuras, productos químicos) (actividades que alteren la dinámica, propiedades, balances, masa de glaciares).

Por lo tanto manifestó que esta prohibición respeta adecuadamente el principio de reserva legal (proporcionalidad, razonabilidad, amparo en fines constitucionales predeterminados). Aquí la reserva legal toma una dimensión relativa, ya que la ley estructura claramente los criterios y parámetros sobre los que se basa la prohibición y será el Ejecutivo quien ciñéndose obligatoriamente a estos parámetros, a través de su potestad reglamentaria, especificará más detalladamente las actividades precisas prohibidas y aquellas que quedan fuera.  Parece un buen balance entre seguridad jurídica y la necesaria flexibilidad que provee una potestad administrativa acotada y regulada, en donde las posibilidades de discrecionalidad arbitraria son bastante reducidas.

Indicó que aunque no lo señala el PL exactamente de dicho modo, lo que subyace acá (art 6, 7, 8) son actividades prohibidas, permitidas y restringidas. Pareciera que este PL es algo menos categórico que anteriores proyectos (más flexible) ya que actividades restringidas (actual art 8) (actividades científicas y turísticas con medios mecanizados)  en anteriores iniciativas requerían directamente EIA, en cambio ahora dichas actividades tienen un deber de información y de obtener los permisos correspondientes, lo que eventualmente podría comprender un EIA, pero en otros casos pudiese ser que no.  (Actividad científica en glaciares quedaría más facilitada).

Esto siempre hay que enhebrarlo con el SEIA ya que en la actualidad (producto de ley 20417) muchas de las actividades económicas no prohibidas  que se realicen en o próximas a glaciares entran a EIA en virtud del artículo 11 letra d) de la Ley 20417.  (lo cual según Dougnac tendría una legalidad y constitucionalidad dudosa)

En cuanto a los detalles de importancia:

El encabezamiento del artículo 6 debió haberse referido a ambientes y no a zonas, aunque se subentiende ya que hay una remisión al art 2 del PL.

A su vez, se piensa que el encabezamiento del mismo art 6 podría ayudar incluso más si utilizase las expresión impactos (graves, de consideración, definitivos)  en vez de impactos (significativos), ello a efectos de delimitar mejor el campo de lo prohibido del campo de lo permitido y restringido lo cual entra a EIA.  Ello en atención a que el SEIA y especialmente su artículo 11 utilizan repetidamente el calificativo significativo.

En relación al artículo 2° transitorio manifestó que tiene que ver y está respaldado por el principio de gradualidad, por el principio de responsabilidad, por los planes de mitigación y reparación, por los planes de manejo,  art 42  lbgm).

Por ultimo Fernández expresó que el artículo 3° transitorio tiene que ver y se respalda por el principio precautorio y preventivo, gradualidad, tangibilidad de RCA, acople de los efectos en el tiempo de 2 estatutos normativos, caso de retroactividad atenuada (efectos de situación jurídica pasada). A su vez

Asistieron a la Comisión: Daniel Melo (PS), Andrea Molina (UDI), Jorge Rathgeb (RN), Christian Urízar (DC), Camila Vallejo (PC), Patricio Vallespín (DC).